Rififí entre los hombres, la guerra de las farmacias

La “toletole”, todos contra todos

El mercado farmacéutico se desordenó. Se asiste a un tumulto en que la autoridad no parece tener claro hasta donde llegar en sus denuncias; empresarios aludidos de colusión reaccionan en forma emocional; las acusaciones entre los socios involucrados resultan sorprendentes; los laboratorios, pieza clave en las transacciones, intentan “pasar piola”; los gremios empresariales callan y prefieren echar la tierra bajo la alfombra; los parlamentarios, que habían empantanado la tramitación de la ley antimonopolios por un largo tiempo, sufren un repentino golpe de adrenalina y aprueban lo que antes objetaban; los consumidores se sienten explotados y reaccionan con furia y, ante la debilidad de sus asociaciones, lo hacen individualmente.

El suceso se inició hace algunos meses con una denuncia de la Fiscalía Nacional Económica ante el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC), en orden a que existía un acuerdo entre las tres grandes cadenas de farmacias para subir coordinadamente los precios de los medicamentos en forma excesiva, es decir, que habían formado un cartel. La denuncia fue rechazada en forma terminante expresando que correspondía a una imputación sin fundamento y se explicó que el incremento que hubo muy por encima del IPC durante un período, era la consecuencia del término de la guerra de precios que existió anteriormente entre las tres cadenas, lo que les llevó a tener pérdidas a causa de las ventas bajo el costo. A pesar que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) anunció que tenía pruebas sólidas de su afirmación, el asunto entró a una etapa de espera.

El escándalo estalló cuando la FNE planteó ante el TDLC, que la cadena de Farmacias Ahumada había aceptado que se había coludido con las otras cadenas, Salcobrand y Cruz Verde y nueve laboratorios, para coordinar incrementos conjuntos de precios. En esta etapa, los empresarios que se habían sentido ofendidos ante la imputación de formar un cartel, tuvieron que volcar sus aprehensiones hacia sus antiguos socios.

Toda esta situación tiene serias consecuencias en varios ámbitos.

Mercados competitivos

Como es natural, los cuestionamientos a la estrategia de desarrollo que por largo tiempo ha seguido el país, han recibido un presente atractivo.

La crisis internacional reflejó las profundas falencias que existen en el mundo financiero internacional y el consenso en que hubo serias fallas en los mecanismos de información y de control. La consecuencia ha sido que los Estados han tenido que intervenir para salvar a las economías del desastre y que es necesario mejorar significativamente los instrumentos de regulación.

A nivel local, lo sucedido con las farmacias da argumentos adicionales a quienes piden “más Estado y menos mercado”. En este caso, la receta es muy simple: se deberían instalar farmacias estatales que vendan medicamentos a bajo precio, de manera de terminar con los abusos. La Central de Abastecimientos ha publicado comparaciones de precios entre los vigentes en las farmacias y aquellos a los que ella vende a hospitales públicos; en muchos casos las diferencias son apreciables.

Una de las bases de la estrategia económica chilena es que la asignación de recursos se efectúa a través de mercados que operan libremente, a lo que se suma que corresponde al sector privado (empresarios y consumidores) interactuar libremente en las transacciones.

Este tipo de organización descentralizada debe cumplir con una serie de requisitos, entre ellos, un marco jurídico que permita el intercambio; una cultura en que existan normas éticas y legales que impidan que impere la “ley de la selva”; la ausencia de profundas desigualdades sociales; estímulos al emprendimiento y al ahorro; son algunos. Entre ellos juega un rol clave la existencia de mercados competitivos; en su ausencia surgen los abusos; las desigualdades; los conflictos sociales y el descrédito de la organización económica y social, la antesala al rechazo de los ciudadanos al sistema imperante, con la natural demanda que el Estado venga “a poner orden”. Por este motivo, los comportamientos anti competitivos, de los empresarios que establecen este tipo de acuerdos, van contra el sistema que defienden sus propias entidades gremiales. En el caso que se comenta, los gremios empresariales han tenido un papel timorato que va contra sus propios intereses (para utilizar el lenguaje que más entienden).

El requisito de la competencia

Desde el punto de vista de los mercados eficientes, es un requisito esencial la existencia de muchos vendedores que actúen con independencia, de manera que ninguno de ellos pueda influir por sí solo en el precio de producto; de esa forma cada empresa obtendrá una ganancia “normal”. Este abc muchas veces es olvidado. Si esta condición no se cumple, debe intervenir el Estado para evitar que los consumidores tengan que sufrir por la ineficiencia que se genera y la mala asignación de los recursos productivos.

La motivación hacia los comportamientos monopólicos está en el ADN del empresario, porque allí surgen las utilidades extraordinarias. Tal como lo señala Jocobovsky, “el empresario siempre quiere monopolio en sus ventas y competencia en sus compras”. Si no puede ser el único vendedor, busca asociarse con otros empresarios para hacerlo en forma conjunta y no disputar con los otros productores; es el caso de los carteles y otras asociaciones similares. Sin embargo, tal como lo señala la extensa evidencia empírica, especialmente en economías más desarrolladas donde el tema se ha estudiado profusamente, los acuerdos entre productores duran un tiempo limitado, sobre todo cuando en el mercado el número de vendedores no es muy pequeño, o hay escasas barreras para entrar a producir el producto. Cuando se rompe el cartel, las utilidades tienden a reducirse paulatinamente. Parece que en este caso se rompió el acuerdo anticompetitivo, por los motivos que sean. De allí el enojo de quienes quedaron al margen del nuevo acuerdo, en este caso entre una firma “líder” y la autoridad fiscalizadora.

En un principio, el argumento en contra de la Fiscalía fue penosamente “leguleyo”: la delación compensada no era una figura legalmente existente (¡), un reconocimiento bastante explícito que se quería desviar el debate desde el terreno ético a una discusión sobre un aspecto formal, evitando el fondo del asunto: que se habían logrado beneficios ilegítimos a costa de los consumidores y en un área particularmente delicada, la salud de la población.

El lado de los consumidores

Los medicamentos presentan algunas características que hacen a los consumidores estar particularmente indefensos. Por una parte, se trata de bienes cuyo consumo con frecuencia no admite demoras, se deben consumir de inmediato y, por lo tanto, hay menos posibilidades de estudiar las alternativas.

Otro aspecto es la falta de conocimientos de los consumidores sobre las propiedades curativas de los diferentes remedios y las posibilidades de sustitución entre las alternativas; la mejor demostración ocurre con aquellos pertenecientes al Formulario Nacional, los denominados genéricos, normalmente de menor precio a pesar que tienen propiedades similares, lo que desconoce el consumidor no habitual, y es ocultado por quienes participan en la cadena de comercialización, en especial médicos y expendedores. La coalición entre laboratorios, médicos y vendedores de farmacias (beneficiados de “la canela”) desvían a los interesados de las mejores compras.

La elevada incidencia que tiene la compra de medicamentos en el presupuesto familiar, también refleja la importancia de esta industria y la limitada posibilidad de sustituir este consumo con otro tipo de compras.

Consumidores aislados

En un mercado de estas características la asociatividad y la información son claves para proteger los derechos de los consumidores. A pesar de los grandes avances que ha llevado a cabo el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) para favorecer a los compradores, en Chile todavía existe una notoria desprotección de los demandantes, que actúan en forma aislada, sin capacidad de defensa conjunta de sus derechos, que les permita enfrentar a empresas más poderosas en mercados altamente concentrados, tal como existen en varias actividades en el país. El otro elemento es la información, la que, mediante antecedentes independientes, es decisiva para facilitar las compras ya sea favoreciendo la calidad o el precio. La característica más notoria de la publicidad de los vendedores es que privilegian la diferenciación de los productos, por encima de la función de entregar conocimientos.

La labor que realiza el SERNAC ha tenido avances notorios, pero enfrenta varias limitaciones: escasos recursos presupuestarios para mejorar sus acciones y recursos humanos y, lo más importante, la carencia de atribuciones suficientes para proteger a los consumidores. La discusión de la última reforma de la ley de protección del consumidor permitió algunos avances, pero también mostró la eficacia de la presión de los sectores empresariales a fin de impedir mayores atribuciones al SERNAC. Los “poderes fácticos” no sólo continúan existiendo, sino también actúan con eficacia.

Los eventos ocurridos en el mercado farmacéutico, que han sido ilustrados recientemente, reflejan que en este ámbito hay muchos pasos que dar; en materia legal, reglamentaria y de fiscalización.

Cambios legales

La estructura productiva del país se ha transformado profundamente con la estrategia de desarrollo que se ha implementado. Ha aumentado notoriamente la eficiencia y la productividad, el país ha podido aumentar y diversificar sus exportaciones, participando activamente en la globalización que acompaña el progreso y la modernización. Pero esta cara positiva ha ocurrido junto a tendencias que no son favorables, como es el aumento de la concentración productiva y la pérdida de importancia de las pequeñas empresas. En una serie de actividades existen escasos vendedores, que van desde los servicios básicos hasta los combustibles; desde los supermercados a las ferreterías y las farmacias. En muchos casos, se argumenta que el aprovechamiento de economías de escala logra la reducción de costos, lo que permite competir en los mercados externos y rebajar los precios de venta y así favorecer a los consumidores criollos. Sin embargo, para ser efectivo se requiere algún grado de competencia, con varios vendedores nacionales o proveedores externos. Sin embargo, ello no siempre ocurre, como ha quedado de manifiesto en el caso de las farmacias. Si no existe clara competencia, los consumidores serán explotados a través de precios abusivos, o bien será necesaria la intervención del Estado mediante regulaciones.

Desde junio de 2006 está en el Parlamento una modificación a la ley de Defensa de la Libre Competencia, la cual ha sido retrasada por sucesivas objeciones a la intervención reguladora del Estado y las acciones de grupos empresariales que son contrarios a las “interferencias”. A lo anterior se suma la actitud de algunos gremios profesionales; es conocida la dura resistencia que tuvo el Colegio de Químicos Farmacéuticos al proyecto de ley que permitía la venta de medicamentos que no tienen necesidad de receta médica en otros establecimientos comerciales, como supermercados, o que se utilizaran “góndolas” que facilitaran las compras no inducidas de los clientes Sin embargo, el episodio farmacéutico provocó un masivo reclamo ciudadano y el proyecto fue rápidamente aprobado por el Senado, para pasar a la Cámara. El texto permite avances en varias áreas.

En la situación actual ha surgido nuevamente la conveniencia de ampliar el ámbito de lugares donde puedan venderse medicamentos que no requieren de receta médica, con el objetivo de mejorar la competencia.

Avances en la ley

1. Refuerza la independencia del TDLC.
2. Fortalece la capacidad investigadora de la FNE, en especial la posibilidad de aportar evidencias concluyentes ante los tribunales, en materias tan difíciles de probar como los acuerdos anti competitivos, que muchas veces son tácitos o meramente verbales.
3. Legisla sobre la delación compensada, figura aceptada en las normas de países más decididos que Chile y que probó su eficacia en el caso Farmacias Ahumada. Se ha planteado, como un argumento contrario a esta nueva figura, que el delator no debería recibir como ventaja una menor sanción. Esto significa no entender la esencia de esta negociación, porque la reduce a un instrumento ineficaz, desde el momento que suprime el elemento de la compensación. Otro argumento que se ha planteado es insólito, al decir que no es posible que se acepte legalmente lo que constituye una “traición”; en este último caso, se desconocen las normas de la moral más elemental, aceptándose comportamientos más cercanos a la cultura del Far West, notable como tradición cinematográfica, pero ya superado por el desarrollo de la ética, como ciencia moral y como asimilación cultural. Además, como toda transacción en una economía de mercado, es consistente con las más estrictas reglas mercantiles, la autoridad compra información a cambio de perdón; eficiente ¿no? dirían los economistas neoclásicos.
4. Aumenta las sanciones pecuniarias. En muchos casos, ha sido descrita la situación de empresas que prefieren pagar una multa por conductas ilícitas que enmendar su comportamiento, tal como ocurre en el caso de proveer información inadecuada a los compradores. Después del episodio que se comenta, el Gobierno manifestó su intención de enviar un proyecto de ley que reponga las sanciones penales en los casos de algunos procedimientos que vulneran la libre competencia; este propósito está en línea con las legislaciones más duras existentes en los países con más trayectoria que Chile, y que toman más en serio que las prácticas contra la competencia deben ser sancionadas con rigor, tal como ocurre en Europa y Estados Unidos. La existencia de sanciones duras en este ámbito pueden actuar como instrumentos inhibitorios a los empresarios ansiosos.
5. Reparación de daños. Nuevamente los perjuicios a los consumidores carecen de una normativa clara para determinar y reparar a los perjudicados. En este aspecto, queda mucho por avanzar, aunque una normativa eficaz presenta dificultades operativas.

Resolución del TDLC y medidas del Gobierno

Ante la ausencia legal de la delación compensada, el TDLC aprobó la denuncia de la Fiscalía, pero no aceptó que la compensación fuera una donación como proponía Farmacias Ahumada (no era presentable ni adecuado que el infractor quedara como benefactor de la comunidad) y exigió una propuesta de multa.

El Gobierno no pudo quedar impávido y anunció un decálogo con acciones; es de esperar que no demore tantos años como Moisés en llegar a la Tierra Santa.

Las medidas se centran en entregar mejor información a los consumidores y en tratar que los vendedores en las farmacias reduzcan su poder de “persuasión” sobre los compradores. Además, se mejorará la labor fiscalizadora y se anunció la presentación de proyectos de ley que restablezcan las sanciones penales a los infractores, así como haga más efectivos los procedimientos judiciales de las acciones colectivas.

Una omisión en los anuncios fue resolver la contradicción que ocurre con el diferente enfoque judicial, que tienen el TDLC y la Corte Suprema, frente a algunas pruebas presentadas por la FNE. Por ejemplo, mientras el primero acepta evidencia estadística que refleja las acciones anti competitivas, la segunda solamente acoge denuncias basadas en hechos indesmentibles, evidencia “dura”. Esta contradicción ha dejado sin sanción comportamientos abiertamente ilegítimos de algunas empresas. En este aspecto, la falta de modernización de la Suprema es preocupante.

Los “hamletianos” gremios empresariales

Tal como era previsible en una economía tan concentrada como la chilena, donde funcionan numerosos mercados con pocos oferentes, los dirigentes gremiales se encuentran entre dos frentes; la protección a sus asociados poco competitivos, con frecuencia muy poderosos, y su objetivo más general, que es fomentar la economía de libre mercado que existe en Chile, finalidad superior para el conjunto de productores, mediante la defensa de la competencia entre las firmas, lo cual posibilita la eficiencia y el progreso. La contradicción entre los intereses particulares, muy intensos en los grupos afectados por la regulación estricta, y los intereses sociales, del conjunto de los agremiados, ha terminado por inmovilizar a los dirigentes y así aparecen en actitudes dubitativas: “ser o no ser, esa es la cuestión”.

Lo que ha quedado claro es que el abandono que ha estado haciendo el Estado de su rol de productor trae, necesariamente consigo, que intensifique sus tareas reguladoras, especialmente por la existencia de numerosos mercados no competitivos, algunos de ellos por constituir monopolios naturales.

(*) Andrés Sanfuentes. Ingeniero Comercial de la Universidad de Chile, Master en Economía, The University of Chicago. Profesor de la Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile. Editor Económico de asuntospublicos.org